Analiza śladów genetycznych jako dowód w procesie karnym 1.pdf

Monika Klejnowska

Analiza œladów genetycznych

jako dowód w procesie karnym – cz. I

Analiza œladów genetycznych mo-

¿e mieæ bardzo szerokie zastosowa-

nie. Znacz¹cy rozwój genetyki spra-

wi³, ¿e kryminalistyka zaczê³a z po-

wodzeniem wykorzystywaæ metody

badania DNA, które pozwalaj¹ na od-

tworzenie przebiegu zdarzenia oraz

powi¹zanie ofiary lub podejrzanego

z konkretnym przestêpstwem. Wyniki

badañ DNA mog¹ s³u¿yæ zatem reali-

zacji celów procesu karnego, ponie-

wa¿ mo¿na zaliczyæ je do materia³u

dowodowego bêd¹cego podstaw¹

orzeczenia o winie i karze. Skoro tak,

to nale¿y dok³adniej przyjrzeæ siê

procesowo-kryminalistycznym aspe-

ktom wykorzystywania œladów gene-

tycznych.

Na pocz¹tku warto wyraŸnie okre-

œliæ, czym jest œlad genetyczny. Otó¿

DNA to substancja chemiczna zwana

kwasem dezoksyrybonukleinowym,

wchodz¹ca w sk³ad 46 chromoso-

mów wystêpuj¹cych w j¹drze komór-

kowym ka¿dej komórki, z której zbu-

dowany jest organizm ludzki, a tak¿e

zwierz¹t i roœlin 1 . Materia³em nadaj¹-

cym siê do badañ DNA mog¹ wiêc

byæ w³osy, krew, wymazy pobrane ze

œluzówki policzków, tkanki, wydzieli-

ny (takie jak œlina czy nasienie) b¹dŸ

wydaliny (mocz). Materia³ do badañ

mo¿e pochodziæ nie tylko od cz³owie-

ka, ale tak¿e od zwierz¹t oraz roœlin

i ich fragmentów. Jest on nazywany

materia³em biologicznym albo œlada-

mi biologicznymi. Dopiero zbadanie

tego materia³u – tych œladów – pod

k¹tem zawartoœci DNA prowadzi do

uzyskania œladu genetycznego. Œla-

dem genetycznym bêdzie zatem wy-

nik badania materia³u biologicznego

(œladu biologicznego), którego przed-

miotem jest ustalenie tzw. profilu

DNA. Œlad genetyczny nie jest wiêc

to¿samy z pojêciem œladu biologicz-

nego. Œlady biologiczne mog¹ byæ

bowiem przedmiotem innych badañ

biologicznych i fizykochemicznych,

niezwi¹zanych z ustalaniem zawarto-

œci DNA. Na przyk³ad badania krwi

mog¹ obejmowaæ ustalenie grupy

krwi, zawartoœci alkoholu czy narko-

tyków we krwi, a z kolei w³os dowo-

dowy i porównawczy mo¿na analizo-

waæ pod k¹tem ustalenia jego d³ugo-

œci, kszta³tu, przekroju, barwy lub

cech morfologicznych.

W medycynie s¹dowej i kryminali-

styce analiza DNA znajduje zastoso-

wanie w:

1) identyfikacji osób, zwi¹zanej

z ustaleniem ojcostwa i macie-

rzyñstwa, ustaleniem pokre-

wieñstwa do celów imigracyj-

nych, identyfikacj¹ zamienio-

nych noworodków i zaginionych

dzieci oraz z antropologi¹;

2) identyfikacji próbek materia³u

biologicznego, czyli badaniu

œladów krwi, w³osów, nasienia,

identyfikacji spermy w wyma-

zach, badaniu koœci i zêbów,

paznokci, ustalaniu to¿samoœci

preparatów mikroskopowych

oraz próbek krwi alkoholowej,

3) identyfikacji zw³ok i szcz¹tków

ludzkich 2 .

Nale¿a³oby siê zastanowiæ nad

tym, jak¹ funkcjê spe³niaj¹ œlady ge-

netyczne w procesie wykrycia prze-

stêpstwa i ustalenia uczestników te-

go zdarzenia. Kodeks postêpowania

karnego nie pos³uguje siê pojêciem

œladu genetycznego ani nie mówi

wprost o „badaniach DNA”. Nie u¿y-

wa siê w nim równie¿ okreœlenia

„œlad biologiczny”, ale za to w art. 74

§ 2 i 3 oraz w art. 192a k.p.k. wymie-

nione s¹ poszczególne rodzaje œla-

dów zaliczanych do biologicznych ta-

kie jak: krew, w³osy, wydzieliny orga-

nizmu, wymaz ze œluzówki policzków.

W art. 74 § 4 k.p.k., który odsy³a do

rozporz¹dzenia Ministra Sprawiedli-

woœci, reguluj¹cego szczegó³owe

warunki i sposób poddawania bada-

niom lub dokonywania czynnoœci

z udzia³em oskar¿onego oraz osoby

podejrzanej, o których mowa w art.

74 § 2 pkt 1 i 3 oraz § 3, wskazuje

siê, i¿ regulacja zawarta w akcie wy-

konawczym powinna mieæ na uwa-

dze to, aby gromadzenie, utrwalanie

i analiza materia³u dowodowego by³y

dokonywane zgodnie z aktualn¹ wie-

dz¹ z zakresu kryminalistyki i medy-

cyny s¹dowej. Tak¿e czynnoœci,

o których mowa w art. 192a k.p.k.,

dokonuje siê nie tylko w celu ograni-

czenia krêgu osób podejrzanych, ale

równie¿ w celu ustalenia wartoœci do-

wodowej utrwalonych œladów. Warto

dodaæ, ¿e art. 192a k.p.k. umiejsco-

wiony jest w dziale V kodeksu postê-

powania karnego, który poœwiêcony

zosta³ dowodom. We wspomnianych

przepisach mówi siê zatem o „anali-

zie materia³u dowodowego” oraz

o „ustalaniu wartoœci ujawnionych

œladów”. Za dowód genetyczny mo-

¿emy uznaæ wyniki metod (sposo-

bów) identyfikacji na podstawie œla-

dów biologicznych, prowadz¹cych do

uzyskania zgodnoœci tzw. profilów

DNA, czyli œladów genetycznych

otrzymanych po badaniach materia³u

zabezpieczonego i porównawczego.

Wprawdzie w kodeksie postêpowa-

nia karnego nie u¿ywa siê pojêcia do-

wodu genetycznego, ale mo¿na dys-

kutowaæ, czy rzeczywiœcie dowód

z analizy DNA jest dowodem niena-

zwanym, czyli niewymienionym w ka-

talogu dowodów unormowanych

PROBLEMY KRYMINALISTYKI 252/06

przez kodeks postêpowania karnego.

Nie wymienia siê wprost w ustawie

nazwy „œlad genetyczny” czy „dowód

genetyczny”, ale omówione unormo-

wanie tê kategoriê dowodów ujmuje

opisowo, wskazuj¹c na dowodowe

mo¿liwoœci badawcze prowadz¹ce

bezpoœrednio do uzyskania profilu

DNA oraz okreœlaj¹c warunki proce-

duralne jego uzyskania gwarantuj¹ce

pewien stopieñ ochrony podstawo-

wych praw jednostki.

Œlady genetyczne mog¹ stanowiæ

cenne Ÿród³o informacji przydatnych

organom œcigania i wymiaru sprawie-

dliwoœci od najwczeœniejszego mo-

mentu zetkniêcia siê z wiadomoœci¹

o zaistnia³ym czynie zabronionym.

Analiza œladów genetycznych mo¿e

mieæ zatem miejsce ju¿ w fazie dzia-

³añ operacyjnych, a tak¿e w procesie

karnym. W trakcie dzia³añ operacyj-

nych b¹dŸ w fazie in rem postêpowa-

nia karnego, gdy organy œcigania

dysponuj¹ jeszcze zbyt ma³¹ iloœci¹

wskazówek, by przes¹dzaæ o zwi¹z-

ku danej osoby z przestêpstwem,

a czêsto nawet by zawêziæ swoje po-

dejrzenia do danej grupy osób, anali-

za œladów genetycznych mo¿e u³a-

twiæ organom œcigania wyjœcie z im-

pasu i rozpoczêcie poszukiwañ danej

osoby b¹dŸ osób na szerok¹ skalê.

W tym celu stosowane s¹ dwie meto-

dy dzia³ania: œlady genetyczne mog¹

byæ porównane z kodem DNA

wszystkich reprezentantów jakiejœ

populacji albo z danymi zawartymi

w bazie informatycznej.

Czêsto w trakcie poszukiwañ

sprawcy (sprawców) przestêpstwa

siêga siê do wykonywania tzw. gru-

powych testów genetycznych, prze-

prowadzanych na wszystkich przed-

stawicielach jakiejœ populacji, z której

potencjalnie przestêpca mo¿e pocho-

dziæ. Warto bli¿ej przyjrzeæ siê temu,

w jakim stopniu technika ta znajduje

odzwierciedlenie w regulacji prawnej.

Znowelizowany art. 15 ust. 1 ustawy

o Policji 3 stanowi w pkt 3a, ¿e poli-

cjanci maj¹ prawo do „pobierania od

osób wymazu ze œluzówki policzków

b) w celu identyfikacji osób o nie-

ustalonej to¿samoœci oraz osób

usi³uj¹cych ukryæ swoj¹ to¿sa-

moœæ, je¿eli ustalenie to¿samo-

œci w inny sposób nie jest mo¿-

liwe”,

oraz w pkt 3b, ¿e policjanci maj¹

prawo „pobierania materia³u biolo-

gicznego ze zw³ok ludzkich o nie-

ustalonej to¿samoœci”.

Kodeks postêpowania karnego

zezwala na pobieranie do badañ ma-

teria³u biologicznego w przepisach

art. 74 i 192a. Na podstawie art. 74

k.p.k. mo¿liwe jest pobranie materia-

³u biologicznego nie tylko od oskar¿o-

nego (podejrzanego), ale tak¿e od

osoby podejrzanej, czyli takiej, prze-

ciwko której postêpowanie karne

jeszcze siê formalnie nie toczy, po-

niewa¿ nie wydano postanowienia

o przedstawieniu zarzutów ani nie

postawiono zarzutu w zwi¹zku

z przyst¹pieniem do przes³uchania

w charakterze podejrzanego (por. art.

71 § 1 k.p.k.). Z kolei art. 192a §

1 k.p.k. zezwala na pobieranie mate-

ria³u biologicznego w celu ogranicze-

nia krêgu osób podejrzanych lub

ustalenia wartoœci dowodowej ujaw-

nionych œladów. Przy czym zauwa¿yæ

nale¿y, ¿e przepis ten zosta³ umiej-

scowiony w rozdziale poœwiêconym

œwiadkom. Mo¿na zatem wniosko-

waæ, ¿e badania materia³u biologicz-

nego wykonywane na podstawie art.

192a k.p.k. bêd¹ podejmowane

w stosunku do œwiadków-pokrzyw-

dzonych oraz wszystkich innych

œwiadków pozostaj¹cych poza wszel-

kimi podejrzeniami w celu eliminacji

œladów pozostawionych przez nich

na miejscu przestêpstwa z zebrane-

go materia³u dowodowego, ale tak¿e

do œwiadków, którzy w pewnym eta-

pie postêpowania stali siê równie¿

osobami podejrzanymi. Zwrot „ogra-

niczenie krêgu osób podejrzanych”

nale¿y bowiem rozumieæ nie tylko ja-

ko upewnienie siê, ¿e kr¹g tych osób

w wyniku badañ eliminacyjnych nie

ulegnie poszerzeniu, ale tak¿e jako

eliminacjê z tego krêgu tych osób po-

dejrzanych do tej pory (a postawio-

nych w roli œwiadka), co do których

po dokonaniu czynnoœci dowodo-

wych podejrzenie pope³nienia prze-

stêpstwa znika. Zauwa¿my, ¿e po

wszczêciu procesu karnego, podob-

nie jak w fazie dzia³añ operacyjnych,

te¿ mo¿e zajœæ koniecznoœæ zidenty-

fikowania osoby o nieznanej to¿sa-

moœci. Jeœli osoba taka bêdzie jedno-

czeœnie osob¹ podejrzan¹, to bada-

nia DNA wobec niej mo¿na przepro-

wadziæ na podstawie art. 74 § 3 k.p.k.

Pojawia siê jednak problem, na jakiej

podstawie przeprowadziæ w procesie

karnym badania œladów genetycz-

nych osób o nieustalonej to¿samoœci,

które nie s¹ dla organów œcigania

osobami podejrzanymi, ale przypusz-

cza siê, ¿e s¹ to osoby pokrzywdzo-

ne albo œwiadkowie zdarzenia.

W szczególnoœci nale¿y zastanowiæ

siê, czy tak¹ podstaw¹ jest art. 192a

§ 1 k.p.k. Mowa w nim przecie¿

o osobie, od której pobierany jest ma-

teria³ do badañ. Nie jest wykluczone,

¿e bêdzie to osoba o nieznanej nam

to¿samoœci, wobec której badania

DNA wykonuje siê po to, aby ustaliæ

dane osobowe. Jeœli jednak zastosu-

jemy wyk³adniê systematyczn¹ tego

przepisu umiejscowionego w rozdzia-

le poœwiêconym œwiadkom, to mo¿e-

my wysnuæ wniosek, ¿e art. 192a

k.p.k. dotyczy wy³¹cznie œwiadków,

a wiêc osób znanych ju¿ organowi

procesowemu z imienia i nazwiska,

chyba ¿e uczynimy zastrze¿enie, i¿

przepis ten dotyczyæ bêdzie tak¿e

tzw. œwiadków faktycznych, czyli

jeszcze niepostawionych formalnie

w roli procesowej, ale co do których

nie wyklucza siê, ¿e w takim charak-

terze mog¹ w przysz³oœci wyst¹piæ,

i z tego powodu próbuje siê za pomo-

c¹ badañ DNA wyeliminowaæ ich

z krêgu osób podejrzanych oraz usta-

liæ wartoœæ dowodow¹ zabezpieczo-

nych œladów, co jednoczeœnie po-

zwoli w ogóle na ustalenie ich to¿sa-

moœci.

Gdyby nie objêto œwiadków fak-

tycznych zakresem podmiotowym

art. 192a k.p.k., to mo¿na by by³o

przyj¹æ, ¿e badania DNA w celu usta-

lenia to¿samoœci osób nienale¿¹cych

do grona osób podejrzanych w pro-

cesie karnym wykonuje siê na pod-

stawie art. 15 ust. 1 pkt 3a lit. b usta-

wy o Policji. Przepis ten nie zakazuje

prowadzenia przecie¿ wyraŸnie ta-

a) w trybie i przypadkach okreœlo-

nych w przepisach kodeksu po-

stêpowania karnego,

PROBLEMY KRYMINALISTYKI 252/06

kich badañ w procesie. Mowa jest

tam w ogóle o badaniach identyfika-

cyjnych i nie zastrzega siê, ¿e wy-

³¹cznie poza procesem takie badania

s¹ dozwolone. Je¿eli przychylibyœmy

siê do stanowiska, ¿e w punkcie 3a

lit. b wskazano na inne podstawy pro-

wadzenie badañ DNA poza tymi

okreœlonymi w kodeksie postêpowa-

nia karnego (pkt 3a lit. a), które mog¹

byæ podejmowane zarówno w ra-

mach czynnoœci operacyjnych, jak

i po wszczêciu procesu karnego,

wówczas badania identyfikacyjne

podjête po wszczêciu procesu karne-

go na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 3a

lit. b ustawy o Policji zyskiwa³yby ran-

gê dowodu œcis³ego, a informacje

o wynikach badañ powinny byæ kiero-

wane na podstawie zarz¹dzenia or-

ganu prowadz¹cego postêpowanie

przygotowawcze lub s¹du (art. 21b

ustawy o Policji).

Istotnym pytaniem, na które trzeba

odpowiedzieæ, jest pytanie o to, czy

grupowe testy genetyczne w celu eli-

minacji krêgu osób podejrzanych ju¿

w fazie dzia³añ operacyjnych s¹ do-

puszczalne i czy maj¹ wartoœæ dowo-

dow¹. Jak ju¿ wspomniano, ustawa

o Policji pozwala na pobieranie mate-

ria³u biologicznego do badañ DNA

w trybie okreœlonym w k.p.k. oraz

w celu ustalenia to¿samoœci osób lub

zw³ok. Sporne mo¿e okazaæ siê to,

czy podstawy do pobierania materia-

³u biologicznego na potrzeby badañ

DNA, jakie stwarza k.p.k., pozwalaj¹

s¹dziæ, ¿e tego typu czynnoœci nieko-

niecznie musz¹ mieæ charakter pro-

cesowy. Jeœli w art. 74 § 3 i 192a §

1 k.p.k. jest mowa o badaniach osób

podejrzanych, to czy znaczy to, ¿e ta-

kie badania musz¹ siê odbywaæ po

formalnym wszczêciu postêpowania

karnego, a przynajmniej fazy in rem?

Wprawdzie czynnoœci operacyjne

mog¹ byæ podejmowane w fazie tzw.

czynnoœci sprawdzaj¹cych uregulo-

wanych w kodeksie postêpowania

karnego w art. 307 4 , jednak w¹tpli-

woœci mo¿e wzbudzaæ to, czy w ra-

mach takich czynnoœci sprawdzaj¹-

cych pobierany mo¿e byæ materia³

biologiczny od œwiadka, o którym mo-

wa w art. 307 § 3 k.p.k., w celu pod-

dania go badaniom eliminacyjnym

lub w celu ustalenia wartoœci dowo-

dowej ujawnionych œladów na pod-

stawie art. 192a § 1 k.p.k. Art. 307 §

2 k.p.k. wyraŸnie bowiem zabrania

przeprowadzania dowodu z opinii

bieg³ego, a w omawianej sytuacji po-

trzebna by³aby ekspertyza genetycz-

na. Z drugiej strony zgodnie z art. 15

ust. 1 pkt 3a lit. b i 3b ustawy o Poli-

cji mo¿liwe jest badanie materia³u

biologicznego w celu ustalenia to¿sa-

moœci osób lub zw³ok, a z kolei zgod-

nie z art. 21a ust. 2 pkt d ustawy

o Policji w bazie danych DNA groma-

dzi siê i przetwarza miêdzy innymi

œlady (genetyczne) nieznanych

sprawców przestêpstw. Badania

DNA w celu ustalenia to¿samoœci

osób b¹dŸ zw³ok niekoniecznie mu-

sz¹ odbywaæ siê ju¿ na etapie dzia-

³añ procesowych. Wspomniane prze-

pisy ustawy o Policji mówi¹ o identy-

fikacyjnym celu ustalania to¿samo-

œci. Wydaje siê jednak, ¿e badania

DNA, maj¹ce na celu potwierdzenie

to¿samoœci, zmierzaæ bêd¹ nie tylko

do ustalenia danych osoby zaginio-

nej, ale tak¿e takiej, która ma zwi¹-

zek z przestêpstwem jako sprawca

(w powo³anym pkt 3a mowa jest

o osobie usi³uj¹cej ukryæ swoj¹ to¿-

samoœæ, a tak¹ osob¹ z regu³y bê-

dzie w³aœnie sprawca przestêpstwa)

lub pokrzywdzony. Cele badañ iden-

tyfikacyjnych bêd¹ zatem wywo³ywa-

³y daleko id¹ce skutki. Jeœli badania

identyfikacyjne DNA potwierdz¹ jed-

noczeœnie, ¿e dana osoba ma zwi¹-

zek z przestêpstwem, to nie mo¿na

obok tego faktu przejœæ obojêtnie

z tego tylko powodu, ¿e przepis po-

zwala nam wy³¹cznie zidentyfikowaæ

osobê. Nie oznacza to, ¿e na samym

zidentyfikowaniu koñczy siê rola tych

badañ. Si³¹ rzeczy informacja o profi-

lu DNA dostarczyæ nam mo¿e wiêcej

informacji ni¿ tylko potwierdziæ dane

osobowe i tym samym s³u¿y tak¿e in-

nym celom zmierzaj¹cym do ustale-

nia sprawcy przestêpstwa. Ustalenie

takich danych niejednokrotnie mo¿e

mieæ miejsce przed wszczêciem po-

stêpowania w³aœnie po to, aby pod-

staw¹ do jego wszczêcia nie by³y do-

mys³y, ale przynajmniej uzasadnione

podejrzenie pope³nienia tego prze-

stêpstwa. W zwi¹zku z tym w bazie

DNA znajd¹ siê œlady genetyczne

nieznanych sprawców przestêpstw,

które mog¹ trafiæ tam podczas pro-

wadzenia dzia³añ operacyjno-rozpo-

znawczych, maj¹cych na celu ustale-

nie sprawcy przestêpstwa na podsta-

wie badañ DNA. Zauwa¿yæ nale¿y

dodatkowo to, ¿e w niezmienionym

kszta³cie pozostaje nadal art. 20 ust.

2 ustawy o Policji, zgodnie z którym

Policja mo¿e pobieraæ, przetwarzaæ

i wykorzystywaæ dane osobowe (da-

ne dotycz¹ce kodu genetycznego,

wy³¹cznie o niekoduj¹cych regionach

genomu – art. 20 ust. 2 pkt 1 ustawy

o Policji) nie tylko w celach identyfi-

kacyjnych, lecz tak¿e wykrywczych.

Wprawdzie niekiedy podkreœla siê,

¿e wykrycie sprawcy, zgodnie z art.

297 § 1 pkt 2 k.p.k., jest celem proce-

sowym, a nie operacyjnym, jednak

czynnoœci operacyjne podejmowane

s¹ miêdzy innymi w celu ustalenia

sprawcy (por. te¿ art. 19 ust. 1 usta-

wy o Policji). „Ustalanie” i „wykrycie”

mog¹ siê w praktyce z ³atwoœci¹ po-

krywaæ i w gruncie rzeczy mo¿na za-

ryzykowaæ stwierdzenie, ¿e czynno-

œci operacyjno-rozpoznawcze maj¹

inny charakter prawny i inn¹ formê

ni¿ czynnoœci procesowe, ale cele

obydwu rodzajów czynnoœci s¹

zbie¿ne. Jeœli przyjmiemy, ¿e bada-

nia genetyczne mo¿na przeprowa-

dzaæ w ramach czynnoœci operacyj-

nych niepodejmowanych w postêpo-

waniu sprawdzaj¹cym, to trochê nie-

zrozumia³e wydaje siê rezygnowanie

z nich na etapie sprawdzania faktów.

Przeprowadzenie badañ genetycz-

nych zawsze bêdzie wymaga³o

udzia³u eksperta. Jeœli do takich ba-

dañ dochodzi w ramach czynnoœci

operacyjnych, to nie mo¿na tu natu-

ralnie mówiæ o dowodzie formalnym,

jakim jest procesowy dowód z opinii

bieg³ego. Operacyjna ekspertyza

DNA mo¿e byæ jednak cenn¹ infor-

macj¹ pozwalaj¹c¹ na skuteczn¹ we-

ryfikacjê tych wiadomoœci, które s¹

podstaw¹ do stwierdzenia, czy

istniej¹ wystarczaj¹ce podstawy do

wszczynania postêpowania karnego

czy te¿ takich podstaw brak. Po wsz-

czêciu postêpowania nale¿a³oby uzy-

skaæ ju¿ dowód œcis³y i przeprowa-

dziæ badania DNA z wykorzystaniem

PROBLEMY KRYMINALISTYKI 252/06

opinii bieg³ego, skoro art. 307 §

2 k.p.k. zabrania wyraŸnie przepro-

wadzania dowodu z opinii bieg³ego,

czyli dowodu œcis³ego. Wspomniany

przepis ma na celu bezpoœrednie

podkreœlenie tego, ¿e postêpowanie

sprawdzaj¹ce jest podejmowane

przed wszczêciem procesu karnego

i ¿e zasadniczo nie powinno siê

w nim przeprowadzaæ dowodów œci-

s³ych. Nie wyklucza to jednak wyko-

nywania pozaprocesowych ekspertyz

na potrzeby jeszcze nie organu pro-

cesowego, ale tylko organu œcigania.

Zakaz prowadzenia dowodów œci-

s³ych w ramach czynnoœci sprawdza-

j¹cych wynikaæ mo¿e tak¿e z tego, ¿e

zawiadomienie o pope³nieniu prze-

stêpstwa i jego weryfikacja nie

zawsze maj¹ miejsce przed w³aœci-

wym organem dla prowadzenia pro-

cesu karnego. Wprawdzie bardzo

szerokie uprawnienia do prowadze-

nia postêpowania przygotowawcze-

go ma Policja, ale z art. 311 §

2 i 3 wynika, ¿e pewne sprawy za-

strze¿one s¹ dla prokuratora, który

w przypadkach okreœlonych w art.

309 pkt 2 i 3 k.p.k. nawet nie mo¿e

powierzyæ prowadzenia œledztwa Po-

licji w ca³oœci.

Badania genetyczne jednej osoby

czy te¿ jakiejœ grupy, zw³aszcza gdy

s¹ podejmowane przed wszczêciem

procesu karnego, mog¹ budziæ oba-

wy o naruszanie gwarancji prawnych

i swobód obywatelskich, takich jak

ochrona danych osobowych, prawo

do wolnoœci i nietykalnoœci cielesnej.

W szczególnoœci mog¹ pojawiaæ siê

w¹tpliwoœci, czy podejmowanie takich

badañ jest uzasadnione w razie prze-

prowadzania badania wybranej grupy,

w której poszukuje siê sprawcy prze-

stêpstwa. Pojawia siê tu pytanie, czy

nie dojdzie do nieuprawnionego „te-

stowania” osób niewinnych. Nale¿a³o-

by przyjmowaæ, ¿e badania genetycz-

ne, które maj¹ pomóc ustaliæ sprawcê

przestêpstwa i ewentualnie wyelimi-

nowaæ osoby niemaj¹ce ¿adnego

zwi¹zku z tym przestêpstwem, s¹ jed-

nak podejmowane w celu ochrony po-

rz¹dku prawnego i d¹¿¹ do zapewnie-

nia bezpieczeñstwa pañstwowego,

publicznego oraz zapobiegania prze-

stêpstwom, a tak¿e w celu ochrony

praw innych osób. Takie cele dopusz-

cza³yby ingerencjê w prywatnoœæ

osób nawet niezwi¹zanych z prze-

stêpstwem dla celów „wy³owienia”

z ich krêgu rzeczywistego sprawcy

zdarzenia. Tak¹ ingerencjê uzasadnia

chocia¿by art. 8 Europejskiej Kon-

wencji o Ochronie Praw Cz³owieka

i Podstawowych Wolnoœci 5 oraz art.

8 Konstytucji RP 6 . W sytuacjach gdy

zachodzi potrzeba realizowania prze-

widzianych prawem zadañ dla dobra

publicznego, czyli np. zwalczania

i œcigania przestêpstw, odstêpstwa od

ochrony danych osobowych przewi-

duje tak¿e ustawa o ochronie danych

osobowych. Mo¿na do nich zaliczyæ

informacje dotycz¹ce kodu genetycz-

nego cz³owieka 7 . Nale¿a³oby uznaæ,

¿e okreœlone ustawowo zadania orga-

nów œcigania uzasadniaj¹ przeprowa-

dzanie takich badañ tak¿e w ramach

czynnoœci operacyjnych. Organy œci-

gania, okreœlaj¹c grupê osób, w sto-

sunku do której przeprowadzaj¹ ba-

dania genetyczne w celu eliminacji,

musz¹ kierowaæ siê racjonalnymi

i przemyœlanymi kryteriami doboru

tych osób. Nie mo¿e byæ w tym wy-

padku mowy o dowolnoœci i badaniu

danych osób „na oœlep”, zupe³nie bez

potrzeby. Te osoby s¹ traktowane ja-

ko osoby potencjalnie podejrzane, ja-

ko osoby podejrzewane, co do któ-

rych chcemy przekonaæ siê, czy rze-

czywiœcie maj¹ zwi¹zek z przestêp-

stwem. W trakcie dzia³añ operacyj-

nych mamy wiêc do czynienia z oso-

b¹ podejrzan¹, czyli tak¹, o której mó-

wi tak¿e kodeks postêpowania karne-

go. O osobie podejrzanej mo¿na mó-

wiæ ju¿ na etapie dzia³alnoœci opera-

cyjnej, a nie dopiero po wszczêciu po-

stêpowania karnego w fazie in rem.

Osob¹ podejrzan¹ jest bowiem oso-

ba, co do której brak jest elementu

formalnego, czyli przedstawienia za-

rzutów, istnieje za to element faktycz-

ny, jakim jest podejrzenie pope³nienia

przestêpstwa. Jednak w przypadku

dzia³añ operacyjnych chodziæ bêdzie

o przeprowadzanie badañ DNA w ce-

lu identyfikacyjnym osoby (byæ mo¿e

sprawcy przestêpstwa) w sytuacji,

gdy ta to¿samoœæ jest w ogóle niezna-

na albo istnieje podejrzenie, ¿e jest

fa³szywa. Ze sformu³owañ, którymi

pos³uguje siê ustawa o Policji w art.

15 ust. 1 pkt 3a, wynika, ¿e pobranie

od osób wymazu ze œluzówki policz-

ków (na podstawie którego wykonuje

siê przecie¿ badania DNA) poza wy-

padkami okreœlonym w k.p.k. mo¿e

nast¹piæ wy³¹cznie w stosunku do

osób o nieustalonej to¿samoœci lub

usi³uj¹cych ukryæ swoj¹ to¿samoœæ,

a to znaczy, ¿e takich badañ nie mo¿-

na by³oby zarz¹dziæ wobec osób

o znanej i prawdziwej to¿samoœci, mi-

mo ¿e s¹ co do nich podejrzenia o po-

pe³nienie przestêpstwa. Literalne

brzmienie tego przepisu ustawy o Po-

licji wskazywa³oby wiêc, ¿e grupowe

testy eliminacyjne w celu wy³owienia

sprawcy (sprawców) przestêpstwa,

prowadzone wœród osób o znanej to¿-

samoœci, by³yby niedopuszczalne

w fazie dzia³añ operacyjnych. W tej

sytuacji mo¿na by mieæ w¹tpliwoœci,

czy ustawodawca nie post¹pi³ jednak

zbyt restrykcyjnie i nie zawêzi³ w spo-

sób nieuzasadniony podstaw tych ba-

dañ, tym bardziej ¿e, jak ju¿ wspo-

mniano, nawet wyniki badañ

genetycznych osób o nieustalonej

to¿samoœci b¹dŸ usi³uj¹cych ukryæ

sw¹ to¿samoœæ si³¹ rzeczy mog¹ po-

tem wprost przyczyniaæ siê do ustale-

nia udzia³u w przestêpstwie.

Dodaæ trzeba, ¿e zgodnie z art.

21a ust. 2 pkt 1 lit. d ustawy o Policji

w bazie danych DNA gromadzi siê

œlady nieznanych sprawców prze-

stêpstw. Ustalenie profilu DNA w ta-

kim wypadku nastêpuje nie tylko

w celu przekonania siê o to¿samoœci

danej osoby, ale te¿ – potwierdzenia

jej zwi¹zku z przestêpstwem. Warto

jednak zaznaczyæ, ¿e przepis ten wy-

raŸnie pozwala tylko na gromadzenie

œladów genetycznych uzyskanych

dziêki badaniom materia³u zabezpie-

czonego na miejscu przestêpstwa,

nie wskazuje natomiast jasno na

mo¿liwoœci pobierania materia³u do

badañ porównawczych od osób.

Na tle art. 15 ust. 1 pkt 3a i 3b

ustawy o Policji mo¿na zauwa¿yæ

jeszcze jedn¹ nieœcis³oœæ. Otó¿

w przypadku osób ¿ywych mowa jest

wy³¹cznie o pobieraniu od nich do

badañ wymazu ze œluzówki policz-

ków (pkt 3a). W przypadku zw³ok

ludzkich o nieustalonej to¿samoœci

PROBLEMY KRYMINALISTYKI 252/06

zezwala siê na pobieranie do badañ

materia³u biologicznego (pkt 3b). Jak

wiadomo, ustalenie profilu DNA mo¿-

liwe jest nie tylko na podstawie za-

bezpieczonego wymazu ze œluzówki

policzków, ale te¿ na podstawie ma-

teria³u biologicznego wystêpuj¹cego

w innej postaci (krew, w³os, wydzieli-

ny i wydaliny). Zastanawia zatem to,

czy w ramach czynnoœci operacyj-

nych (poza wypadkami wskazanymi

w k.p.k.) badania DNA osób ¿ywych

mog¹ nastêpowaæ jedynie na podsta-

wie wymazu ze œluzówki policzków.

A mo¿e nale¿a³oby omawian¹ regu-

lacjê interpretowaæ w ten sposób, ¿e

na podstawie wymazu ze œluzówki

policzków prowadzimy badania DNA

w celach identyfikacyjnych, a na pod-

stawie innego materia³u biologiczne-

go (poniewa¿ ustawa o Policji tego

nie zabrania) mo¿emy prowadziæ ta-

kie badania w celu ustalania zwi¹zku

danej osoby z przestêpstwem na

podstawie ogólnego upowa¿nienia

do prowadzenia czynnoœci operacyj-

nych zawartego w art. 14 ust. 1 usta-

wy o Policji, czy te¿ komentowan¹ re-

gulacjê prawn¹ nale¿a³oby odczyty-

waæ jako œwiadomy zamys³ ustawo-

dawcy, który chcia³ ograniczyæ mo¿li-

woœci prowadzenia badañ DNA poza

procesem karnym w ramach czynno-

œci operacyjnych? Podczas poszuki-

wania najw³aœciwszej interpretacji

omawianych uregulowañ nale¿y tylko

mieæ na uwadze fakt, ¿e nieupraw-

niona jest wyk³adnia rozszerzaj¹ca.

S³uszne równie¿ mog¹ okazaæ siê

obawy nadu¿yæ przy prowadzeniu

badañ genetycznych osób na szer-

sz¹ skalê w fazie operacyjnej, co

przemawia³oby za ich ograniczeniem

w tym etapie. Chocia¿ w niniejszych

rozwa¿aniach wspomniano ju¿, ¿e

mo¿na uznaæ, i¿ dopuszczalna jest

w œwietle aktów prawa miêdzynaro-

dowego, Konstytucji RP i ustawy

o ochronie danych osobowych inge-

rencja w sferê zasadniczych praw

cz³owieka.

Nie wolno nam zapominaæ, ¿e art.

20 ust. 1 zezwala Policji na uzyski-

wanie informacji, w tym tak¿e niejaw-

nych, ich gromadzenie, sprawdzanie

oraz przetwarzanie. Ust. 2 pkt 1 wspo-

mnianego artyku³u dopuszcza

w szczególnoœci pobieranie, prze-

twarzanie i wykorzystywanie zarów-

no w celach wykrywczych, jak i iden-

tyfikacyjnych danych osobowych,

w tym danych odnosz¹cych siê do

kodu genetycznego o niekoduj¹cych

regionach genomu, dotycz¹cych

osób podejrzanych o pope³nienie

przestêpstw œciganych z oskar¿enia

publicznego, nieletnich dopuszczaj¹-

cych siê czynów zabronionych przez

ustawê jako przestêpstwa œcigane

z oskar¿enia publicznego, osobach

o nieustalonej to¿samoœci lub usi³u-

j¹cych ukryæ swoj¹ to¿samoœæ oraz

o osobach poszukiwanych, tak¿e

bez ich wiedzy i zgody 8 . Omawiany

przepis (który mówi o uzyskiwaniu

i gromadzeniu czy pobieraniu infor-

macji, przez co nale¿y rozumieæ tak-

¿e gromadzenie i pobieranie od oso-

by materia³u biologicznego do badañ

genetycznych) ma zatem szerszy za-

kres w porównaniu z art. 15 ust. 1 pkt

3a lit. b ustawy o Policji, poniewa¿

pozwala na gromadzenie i wykorzy-

stywanie œladów genetycznych, za-

strzegaj¹c, ¿e chodzi wy³¹cznie

o niekoduj¹ce regiony genomu, poza

procesem karnym w ramach czynno-

œci operacyjnych nie tylko w celu

ustalenia to¿samoœci danej osoby,

ale tak¿e wykrycia jej zwi¹zku

z przestêpstwem. W art. 20 ust.

2 mowa jest bowiem nie tylko o oso-

bach o nieustalonej to¿samoœci lub

usi³uj¹cych ukryæ to¿samoœæ oraz

o osobach poszukiwanych, ale

wprost o osobach podejrzanych

i nieletnich dopuszczaj¹cych siê

przestêpstw (trzeba przypomnieæ,

¿e z osobami podejrzanymi mo¿emy

mieæ do czynienia bardzo czêsto

w ramach dzia³añ operacyjnych, gdy

jeszcze brak jest dostatecznie uza-

sadnionego podejrzenia pope³nienia

przez nie przestêpstwa pozwalaj¹-

cego przedstawiæ im zarzuty i posta-

wiæ formalnie w procesowej roli po-

dejrzanego). Wydaje siê wiêc, ¿e

pojawia siê istotna nieœcis³oœæ na

gruncie jednej ustawy dotycz¹ca te-

go samego zagadnienia, czyli zakre-

su prowadzenia badañ genetycz-

nych w ramach czynnoœci pozapro-

cesowych. K³opoty w interpretacji

wskazanych przepisów ustawy o Po-

licji sprawia dodatkowo fakt, ¿e oby-

dwa przepisy umieszczone s¹ w jed-

nym rozdziale, który odnosi siê do

zakresu uprawnieñ Policji. ¯aden

z nich nie zosta³ ujêty w przepisach

ogólnych. Trudno wiêc logicznie

uzasadniæ, który z nich jest wy³¹cz-

nie przepisem ogólnym. Podobnie

trudno jednoznacznie rozwi¹zaæ to,

czy art. 21a–21e ustawy o Policji,

które dotycz¹ bazy danych DNA

i które zasadniczo s¹ zgodne z regu-

lacj¹ zawart¹ w art. 15 ust. 1 pkt 3a

i 3b ustawy o Policji (mówi¹ o gro-

madzeniu poza wypadkami wskaza-

nymi w k.p.k. informacji dotycz¹cych

osób o nieustalonej to¿samoœci lub

usi³uj¹cych ukryæ swoj¹ to¿samoœæ,

zw³ok ludzkich o nieustalonej to¿sa-

moœci i o œladach nieznanych spraw-

ców przestêpstw), nale¿y uznaæ za

przepisy szczególne wobec art. 20

ustawy o Policji. Niewykluczone, ¿e

mo¿liwe by³oby przyjêcie, i¿ art. 20

ustawy o Policji stwarza tylko ogólne

podstawy do prowadzenia registra-

tur (kartotek) policyjnych (mowa jest

w nim bowiem nie tylko o gromadze-

niu danych dotycz¹cych kodu gene-

tycznego), a art. 21a–21e szczegó-

³owo normuj¹ prowadzenie jednej

z tych registratur, któr¹ jest baza da-

nych DNA. Nale¿a³oby jednak przy-

j¹æ, ¿e podstawa ogólna prowadze-

nia bazy danych DNA te¿ powinna

byæ na tyle wyraŸnie okreœlona, aby

interpretacja dwóch przepisów –

ogólnego i szczególnego – nie pro-

wadzi³a do tego, ¿e jej wyniki s¹ dia-

metralnie ró¿ne, wynik jednej inter-

pretacji pozwala na badania gene-

tyczne maj¹ce na celu powi¹zanie

danej osoby z przestêpstwem w fa-

zie dzia³añ pozaprocesowych (ope-

racyjnych), a wynik drugiej dopusz-

cza na tym etapie tylko badania ge-

netyczne osób w celu ich zidentyfi-

kowania. Pytañ, na które trudno

udzieliæ jednoznacznej odpowiedzi

w œwietle obecnej regulacji prawnej,

jest zbyt wiele, ¿eby mo¿na by³o na

d³u¿sz¹ metê pozostawiæ omawiane

przepisy ustawy o Policji bez dopre-

cyzowania. Normuj¹ one istotn¹ ma-

teriê i obecnie to brak klarownoœci

oraz przejrzystoœci mo¿e sprzyjaæ

ewentualnym nadu¿yciom.

PROBLEMY KRYMINALISTYKI 252/06

Plik z chomika:

Inne pliki z tego folderu:

Inne foldery tego chomika: