Opieka dyplomatyczna w praktycznym wymiarze polega:
- bądź, na złożeniu przez państwo obywatelstwa stosownych oświadczeń kierowanych do władz politycznych i/lub administracyjnych państwa goszczącego, wnoszących o wyjaśnienie – niezgodnej z prawem międzynarodowym - sytuacji, położenia, statusu ‘własnego’ obywatela – działania dyplomatyczne;
Konwencje wiedeńskie – o stosunkach dyplomatycznych (1961) i konsularnych (1963) wymieniają jako jedną z głównych funkcji przedstawicielstw dyplomatycznych i urzędów konsularnych sprawowanie opieki wobec osób fizycznych i prawnych.
Konwencja wiedeńska o stosunkach dyplomatycznych (1961):
„Art. 3. 1 Funkcje misji dyplomatycznej polegają inter alia na:
(...) b) ochronie interesów państwa wysyłającego i jego obywateli w państwie przyjmującym w granicach dozwolonych przez prawo międzynarodowe;”
- w przypadku niepowodzenia w dochodzeniu przez jednostkę sprawiedliwości przed sądami państwa goszczącego, państwo sprawujące opiekę dyplomatyczną, podejmuje działania prowadzące do wywołania sporu międzynarodowego (miedzy państwami) i jego rozwiązania (omawiany przykład Trail Smelter (1941) – działania sądowe;
Opieka dyplomatyczna – działania sądowe - na rzecz osoby prawnej - Barcelona Traction (1970).
W 1948 roku, sędzia hiszpański wydał wyrok stwierdzający upadłość spółki akcyjnej Barcelona Traction, która była w tamtej dobie jednym z najważniejszych podmiotów gospodarczych w branży elektrycznej w Hiszpanii.
Spółka ustanowiona była wg prawa kanadyjskiego i w Kanadzie zarejestrowana. Większość udziałów w niej należała do akcjonariuszy belgijskich.
Belgia interweniowała w interesie swoich obywateli władz hiszpańskich.
Wobec fiaska negocjacji Belgia wniosła sprawę do MTS.
W wyroku merytorycznym – 1970 – MTS analizował regulacje (systemy) prawa krajowego dotyczące spółek akcyjnych i zauważył, iż należy rozróżnić dwa odrębne byty – spółkę i akcjonariat; każdy wyposażony w odrębne uprawnienia.
W rozpatrywanej sprawie Spółka była spółką kanadyjską, zaś akcjonariat akcjonariatem belgijskim, w imieniu którego działał rząd Belgii.
Trybunał stwierdził, że zachowania wywołujące uszczerbek, który można przypisać Hiszpanii naruszały prawa spółki, nie zaś prawa akcjonariuszy (np. prawa głosu, prawa do dywidendy).
W tej sytuacji Trybunał odrzucił wniosek Belgii i wyraził opinię, że to Kanada była uprawniona do dokonania aktu opieki dyplomatycznej (interwencji) na rzecz spółki.
Opieka dyplomatyczna a zasada wyczerpania wewnętrznych – lokalnych – środków odwoławczych (ogólna zasada prawa).
Akt opieki nie nastąpi nim obywatel sam nie podejmie próby dochodzenia sprawiedliwości. Taka kolej rzeczy podyktowana jest:
· sposobnością naprawienia przez suwerena błędu naruszenia prawa jeśli miał miejsce;
· przyczynami praktycznymi:
- lepsza znajomość materii spornej przez sąd miejscowy;
- postępowanie tańsze i szybsze niż w innym wariancie;
- nie rodzi napięć; nawet jeśli naruszenie prawa zostanie potwierdzone, państwo naprawia szkodę;
Decyzja o podjęciu i wykonaniu opieki dyplomatycznej.
Decyzja o podjęciu i wykonaniu opieki dyplomatycznej należy do państwa, jest niezależna od woli podmiotu, którego prawa zostały naruszone. Z tej przyczyny obywatel nie może zrzec się lub wyłączyć kompetencji państwa obywatelstwa do opieki dyplomatycznej (doktryna Calvo).
Czyje prawa są zabezpieczane międzynarodową skargą w następstwie podjęcia przez państwo opieki ?
Wg klasycznej zasady – opieki dyplomatycznej – sformułowanej w sprawie Mavromatis przez STSM w 1924 – Trybunał stwierdził w tej mierze, że: „przez podjęcie sprawy swego poddanego i podjecie działań dyplomatycznych lub międzynarodowych kroków sądowych w swoim imieniu, państwo w rzeczywistości zabezpiecza swoje własne prawa, prawa wymagające poszanowania jego obywateli przez prawo międzynarodowe(...)”
A więc następuje „przekształcenie” skargi – ‘przechodzi’ ona z jednostki na opiekuńcze państwo obywatelstwa. W następstwie tego państwo usuwa ‘w cień’ jednostkę, a rozstrzygnięcia sporu międzypaństwowego mogą satysfakcjonować państwo, a nie jednostkę.
Przypadki limitacji stosowania opieki dyplomatycznej
- traktaty określające warunki prowadzenia działalności gospodarczej podmiotów w państwie goszczącym inwestora (tzw. Bilateral Investment Treaties – BIT-y); gdy wyniknie spór pomiędzy państwem a inwestorem właściwym do jego rozstrzygania będzie zazwyczaj wskazany w umowie międzynarodowy trybunał arbitrażowy lub też powołany wolą stron trybunał ad hoc; uruchamianie trybu ‘opieki dyplomatycznej’ zostaje wyłączone w relacji między tymi podmiotami;
- traktaty funkcjonalne; przykładem którego traktat algierski (1979 r.,) powołujący do życia Irańsko-amerykański Trybunał Skarg;
- traktaty stanowiące o ochronie praw podstawowych człowieka – Europa – Europejska konwencja o prawach i wolnościach podstawowych (1950);
protur