ZAMOWIENIA_PUBLICZNE.doc

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE
W SAMORZĄDZIE TERYTORIALNYM
Dr Z. CZAPNIK

Podmiotowy zakres ustawy
o zamówieniach publicznych

Opracował:

Xxxxxxxxxxxx

Semestr VI
 

18.05.2002 r.

l. Podmiotowy zakres ustawy o zamówieniach publicznych

Prawo o zamówieniach publicznych reguluje jeden z istotnych aspektów roli państwa
w gospodarce, wynikających z faktu, że jest ono największym jednostkowym nabywcą dóbr
i usług oraz największym inwestorem.

Ustawa o zamówieniach publicznych weszła w życie l stycznia 1995 roku wprowadzając
nowoczesne i zgodne ze standardami międzynarodowymi procedury wydatkowania środków
publicznych.

Wprowadzając omawianą ustawę w życie, trzeba tworzyć efektywną organizację
administracji rządowej i samorządowej w dziedzinie zamówień publicznych, gromadzić
doświadczenia, kształtować rozwiązania metodyczne.

Ustawa o zamówieniach publicznych reguluje m.in.:

• zasady, formy i tryb udzielania zamówień publicznych,

• ustanawia centralny organ administracji państwowej w osobie Prezesa Urzędu
Zamówień Publicznych,

• tryb rozpatrywania protestów i odwołań złożonych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.

Na podstawie art. 7 ustawy utworzono Urząd Zamówień Publicznych. Centralnym
organem administracji państwowej właściwym w sprawach zamówień publicznych jest Prezes
Urzędu Zamówień Publicznych.

Zakres podmiotowy ustawy ma zastosowanie do zamówień publicznych udzielanych
przez:                             y^

• państwowe jednostki budżetowei_zakłady budżetowe oraz gospodarstwa pomocnicze
utworzone przy państwowych jednostkach budżetowych,

• państwowe fundusze celowe,

• jednostki samorządu terytorialnego,

• spółdzielnie, fundacje, stowarzyszenia, w zakresie w jakim dysponują środkami
publicznymi,

• wykonujące zadania o charakterze użyteczności publicznej:

państwowe jednostki organizacyjne,
komunalne jednostki organizacyjne,

- jednostki zależne,

agencje państwowe w zakresie nie uregulowanym odrębnymi przepisami,

- jednostki publicznej radiofonii i telewizji.

Ustawy nie stosuje się do:

• przyznawania na naukę środków budżetowych, będących w dyspozycji
Przewodniczącego Komitetu Badań Naukowych,

• zasad i trybu przyznawania dotacji ze środków publicznych, jeżeli dotacje te
przyznawane są na podstawie ustaw,

• udzielania zamówień:

gospodarstwom pomocniczym i zakładom budżetowym w zakresie bieżącej

obsługi zamawiającego,

przedsiębiorstwom podległym Ministrowi Sprawiedliwości, działającym przy

zakładach karnych i aresztach śledczych,

gospodarstwom pomocniczym przy jednostkach organizacyjnych Służby

Więziennej,

gospodarstwom pomocniczym zakładów poprawczych i schronisk dla

nieletnich.

• wydatkowania środków publicznych przyznanych w drodze dotacji w prawie
budżetowym na realizację zadań z zakresu rolnictwa, z wyjątkiem środków
przyznanych na zadania inwestycyjne.

W ustawie o zamówieniach publicznych podano szereg pojęć i definicji, które
ułatwiają jej rozumienie, m.in.: ilekroć w ustawie mowa o:

• robotach budowlanych - należy przez to rozumieć roboty budowlane
w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku - Prawo budżetowe,

• „dostawach" - należy przez to rozumieć dostarczanie zamawiającemu surowców,
produktów, sprzętu, jak również innych rzeczy i dóbr,

• „usługach" - należy przez to rozumieć wszelkie prace, które nie są robotami
budowlanymi ani dostawą,

• „zamówieniach publicznych - zwanych dalej także „zamówieniami" - należy
przez to rozumieć zamówienia na roboty budowlane, dostawy oraz wykonywanie
usług, opłacone ze środków publicznych lub w części,

• „zamawiającym" - należy przez to rozumieć każdy podmiot udzielający
zamówienia publicznego na podstawie ustawy o zamówieni

• „krajowych dostawcach i wykonawcach" - należy przez to rozumieć osoby
fizyczne mające miejsce zamieszkania w kraju oraz osoby prawne i nie mające
osobowości prawnej jednostki organizacyjne, utworzone zgodnie z przepisami
prawa polskiego, mające siedzibę w kraju,

• „najkorzystniejszej ofercie" - należy przez to rozumieć ofertę z najniższą ceną
przy takiej samej jakości przedmiotu zamówienia lub ofertę, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny, kosztów eksploatacji, czasu wykonania lub dostawy
oraz innych kryteriów opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

• „wartości zamówienia" - należy przez to rozumieć wartość szacunkową
zamówienia, ustaloną przez zamawiającego z należytą starannością - bez podatku
od towarów i usług (V AT),

• „surowcach i produktach krajowych" - należy przez to rozumieć towary
pochodzące z Polski zgodnie z warunkami określonymi w ustawie z 9 stycznia
1997 roku - Kodeks celny.

2. Jednostka organizacyjna śnimy jako zamawiający

Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt. 7 ustawy, środkami publicznymi są środki
przeznaczone na działalność bieżącą i inwestycje - czyli zarówno dotacje i subwencje,
jak i środki własne gminy.

Gmina nie musi stosować ustawy dzieląc subwencję oświatową między prowadzone przez
siebie szkoły, ani przyznając dotację np. „swojemu" domowi pomocy społecznej. Nie jest to
bowiem zamówienie publiczne w rozumieniu ustawy, ale przekazanie środków finansowych.
Ustawę muszą natomiast stosować placówki, którym gmina je przekazała - o ile są
wymienione w art. 4 ust. l.

Obowiązek stosowania ustawy w przypadku inwestycji na terenie gminy
współfinansowanych przez mieszkańców zależy nie od procentowego udziału środków
publicznych, ale od tego, kto jest zamawiającym. Ustawę należy stosować, jeżeli
zamawiającym jest gmina, a mieszkańcy partycypują w kosztach (nawet, gdy np. 70%
kosztów gazyfikacji pokrywaj ą przy szli użytkownicy sieci, a 30% - dotacja z budżetu gminy).

Gmina, jako jednostka samorządu terytorialnego zobowiązana jest do realizacji zadań o
charakterze użyteczności publicznej. Zadania te są zadaniami własnymi gminy i muszą być
przez nią wykonywane. Realizacja zadań może następować tylko w sposób i na zasadach

przewidzianych w ustawie z 20 grudnia 1996 roku o gospodarce komunalnej. Z przepisów
ustawy wynika, że gmina dla realizacji zadań może tworzyć zakłady budżetowe lub spółki
prawa handlowego.

3. Umowy w sprawach o wmówienia publiczne

3.1. Ogólne zasady dotyczące formy umów o zamówieniach publicznych.

W prawie cywilnym czynność prawna (umowa) zostaje dokonana, gdy strony tej
czynności złożą oświadczenia woli. Dla prawa cywilnego określenie „oświadczenie woli"
będąc terminem technicznym jest jednoznaczne, bowiem oznacza ono taki przejaw woli,
który wyraża w sposób dostateczny zamiar wywołania skutków prawnych. W konsekwencji
prowadzi to do przyjęcia jako obowiązującego podziału czynności na konsensualne i realne.
Jego istnienie uzasadnione jest tym, że niektóre czynności dla ich dokonania wymagają obok
oświadczenia woli innych działań, to znaczy w skład stanu faktycznego tworzącego
te czynności wchodzą inne elementy np. wydanie rzeczy.

Przyjęcie konsensualności czynności prawnych jest podstawowym wymogiem
nowoczesnego systemu prawa. Prowadzi ono do zapewnienia szybkości obrotu prawnego,
co w rozwiniętych systemach gospodarczych posiada istotne znaczenie, bowiem czyni je
elastycznymi i zabezpiecza ich wolnorynkowy charakter, gdyż nie wymaga sprawowania nad
nimi nadzoru przez jakiekolwiek podmioty. W ostateczności pozwala to uznać za właściwą
dowolną formę złożonego oświadczenia, o ile przepisy prawa nie wymagają w konkretnych
przypadkach formy szczególnej.

Realizacja wskazanych zasad dotyczących zawarcia umowy - technicznej strony tego
procesu, prowadzi do powstania mechanizmu, który odzwierciedla funkcjonowanie
na gruncie prawa zasady swobody umów, która musi być traktowana jako podstawowa
gwarancja równości stron w obrocie prawnym.

Pozostawia ona stronom uczestniczącym w stosunku zobowiązaniowym szeroką
możliwość jego kształtowania określoną granicami wskazanymi w art. 353 Kodeksu
Cywilnego. Wychodzenie poza ich zasięg skutkuje nieważnością umowy, przy czym należy
zauważyć, że w szczegółowych regulacjach zasada swobody umów jest niekiedy znacznie
modyfikowana. Przykładem takiej modyfikacji jest art. 73 ustawy w brzmieniu po
nowelizacji, który zakazuje zawierania umów o zamówienie publiczne na czas nieoznaczony.
Dalszym zaś ograniczeniem swobody jest wymóg swoistej kontrasygnaty ze strony Prezesa

UZP umów, które mają być zawarte na czas dłuższy niż 3 lata. Umowy takie mogą być
zawarte po uzyskaniu wcześniejszej zgody, przy czym ustawa nie rozstrzyga w jakiej formie
ma być wyrażana zgoda, a więc czy jest ona decyzją, czy tylko oświadczeniem podmiotu
uprawnionego jak przy czynnościach prawnych niezupełnych.

W praktyce dotyczącej zamówień publicznych ustalenie woli kontraktujących stron
nie ma prawnego znaczenia do momentu zawarcia umowy. Stanowisko takie znajduje
potwierdzenie w przyjętej przez ustawę regulacji. Art. 51 stanowi, że jeżeli zamawiający
dokona wyboru oferty zgodnie z przepisami prawa, obowiązany jest do zawarcia umowy
w terminie nie krótszym niż siedem dni od dnia ogłoszenia o wyborze oferty.

Rozwiązanie takie jest bardzo ułomne. Przede wszystkim daje się w nim zauważyć
nierówne traktowanie podmiotów w postępowaniu o zamówienie publiczne. Stosując ten
przepis można uznać, że takie ukształtowanie pozycji stron jest podyktowane koniecznością
szczególnej ochrony tego, kto wydaje publiczne pieniądze, choć jest to teza kontrowersyjna.
Daleko bardziej niebezpieczne jest wprowadzenie przez tę regulację niejasności dotyczące
pewności i bezpieczeństwa obrotu. Sytuacja taka może mieć miejsce wówczas, gdy
zamawiający dokonał wyboru oferty, a następnie nie przystąpił do podpisania umowy,
bo nie posiada środków finansowych. Wtedy oferentowi pozostaje niewiele, bo ustawa
nie reguluje w sposób szczególny takiego przypadku, a odczytanie art. 51 powinno prowadzić
do wniosku, że mamy do czynienia z sytuacją, która nie powinna zbytnio interesować
oferenta. I tak rzeczywiście mogłoby być, gdyby nie fakt, że w sytuacji, gdy podmiot
dochodzi do ostatniego etapu w sprawie zamówienia publicznego, to ponosi znaczne wydatki
na poczet zawarcia przyszłego kontraktu.

Wystąpienie wskazanej sytuacji mogłoby zostać ratowane przez przyjęcie, że w takich
okolicznościach stosujemy odpowiednio art. 77 ustawy mówiący o możliwości odstąpienia
od umowy, przy czym de facto umowy nie ma. Innym rozwiązaniem, o wiele właściwszym
byłoby przyjęcie ogłoszenia oferty jako oświadczenia skutkującego zawarciem umowy.
Z tą chwilą oferent miałby zagwarantowaną możliwość dochodzenia roszczeń
od zamawiającego, gdy ten z różnych przyczyn nie doprowadza do podpisania umowy.

Wykładnia obowiązujących przepisów musi dokonywać wyraźnego rozróżnienia
pomiędzy zawarciem umowy a jej podpisaniem. Posługiwanie się tymi pojęciami ma być
konsekwentne, dlatego, że znaczą one zupełnie co innego. Pierwsze prowadzi do powstania
umowy, a co za tym idzie do związania stron węzłem prawnym. Drugie na ogół nie ma
znaczenia, chyba że przepisy prawa nakładają wymóg formy szczególnej dla czynności
prawnej.

Przeniesienie wskazanego mechanizmu na grunt ustawy o zamówieniach natrafia
na znaczne trudności interpretacyjne. Pojawienie się ich jest następstwem zamieszczenia
zapisów, które nie wiążą z wyborem oferty faktu zawarcia umowy. Mając na względzie
znaczenie środków publicznych ustawa określa w art. 74 formę umowy, stanowiąc,
że w sprawie zamówień publicznych umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem
nieważności, chyba że przepisy szczególne wymagają innej formy.

3.2. Forma umów ze względu na wartość wmówienia

W ustawie o zamówieniach publicznych dokonano rozróżnienia w zakresie wymogów
jakim powinna podlegać forma umowy. Granicą taką jest wartość zamówienia. Do wartości
wprost nawiązuje treść art. 74 ustawy, który stanowi, że forma pisemna pod rygorem
nieważności ma zastosowanie do zamówień publicznych, których wartość przekracza
3000 EURO. Powyżej tej wartości umowa w sprawie zamówienia publicznego musi być
zawarta w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Jest to forma kwalifikowana, której
niezachowanie skutkuje nieważnością umowy.

Istniejące uregulowanie wskazuje na następujące konsekwencje w zakresie formy umowy:

^ do 3000 EURO umowa zawierana jest na zasadach ogólnych,

> powyżej 3000 EURO umowa musi być zawarta zgodnie z formalnymi warunkami
określonymi w art. 74 ustawy.

Realizacją wymogów nałożonych przez prawo przy zamówieniach do 3000 EURO
następuje przez stosowanie przepisów ogólnych prawa odnoszących się do formy umów.
Oznacza to, że strony powinny wziąć pod uwagę art. 75 Kodeksu Cywilnego, który
dla czynności prawnych, rozporządzających prawem o wartości przekraczającej 2000 zł
wymaga formy pisemnej dla celów dowodowych. Przy wartości rozporządzenia mniejszej niż
2000 zł czynność prawna (umowa) może być dokonana nawet w formie ustnej.
W tym zakresie ustawa o zamówieniach publicznych nie ma zastosowania.

Ujmując w sposób całościowy regulację formy umowy o zamówienie publiczne
można przyjąć, że:

dla zamówień powyżej 3000 ECU umowa bezwzględnie musi być sporządzona na piśmie pod
rygorem nieważności, przy czym w umowie strony wyraźnie powinny wskazać,
że chodzi o umowę pod takim rygorem. Konieczność taka wynika stąd, że prawo cywilne
wyraźnie wymaga dla takiego rygoru jego określenia. W innym przypadku forma pisemna
będzie wywierała skutek tylko dowodowy, a to byłoby sprzeczne z art. 74 ustawy.

Zapis dotyczący formy umowy:

> strony zawieraj ą umowę w formie pisemnej pod rygorem nieważności,
> wszelkie zmiany umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności.
Dopiero tak określona forma pisemna będzie spełniała wymogi prawa. Na uwagę
zasługuje stwierdzenie, że rachunki, faktury, paragony nie są umową. Zatem nie można
utożsamiać ich z umową, a na pewno z formą pisemną pod rygorem nieważności. Rachunek
czy faktura musi istnieć ale obok umowy, bo on potwierdza jej wykonanie.

3.3. Treść umowy o zamówienie publiczne

W umowach o zamówienie publiczne treść będzie kształtowana w zasadzie w sposób
określony w prawie cywilnym. Zwłaszcza strony powinny zwracać uwagę na precyzyjne
...