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TITOLO II

LA CONSUETUDINE

(can. 23-28)

I canoni, che compongono questo Titolo sulla consuetudine, mantengono sostanzialmente le disposizioni sulla materia del Codi­ce di diritto canonico del 1917. Ci sono cambiamenti sulla colloca­zione di alcuni canoni in un ordine più logico, di modo che il ruolo della comunità, nella formazione del diritto consuetudinario, si ve­da più chiaramente affermato '. A questo proposito si ricordava che anche il Concilio ecumenico Vaticano II aveva messo in rilievo l'intervento del Popolo di Dio.

La prima fonte del diritto, come affermano la storia e la tradi­zione giuridica2, in tutti i popoli è stata la consuetudine. Nel diritto romano, prima dell'avvento della legge scritta, la consuetudine aveva valore tanto quanto la legge, poi perse importanza. Nel di­ritto germanico, la consuetudine fu per molto tempo l'unica fonte del diritto.

La consuetudine e le tradizioni, usi dei Padri, si consolidarono nella Chiesa, dove ebbero più importanza che negli ordinamenti ci­vili. Con il consolidamento e lo sviluppo della Chiesa, le leggi dei concili (i canones), dei Sommi Pontefici (decretali) prevalgono sulle consuetudini, le quali conservano la loro efficacia nelle forme secundum legem e praeter legem, mentre la consuetudine cantra legem è esclusa. Solo la decretale Quum tanto di Gregorio IX (a. 1234) ammette la consuetudine cantra legem.

1              Communicationes 3 (1971) p. 86; 6 (1974) p. 53.

2              Cfr. maroto, F., Instituciones de Derecho Canònico de conformidad con el
nuevo Código, tomo I, Madrid 1919, pp. 307-309. CHIAPPETTA, L., // Codice di Di­
ritto Canonico.  Commento giuridico-pastorale, voi. I, Napoli   1988, pp. 47-48.
URRUTIA, F. J., Les normes générales. Commentaire des canons 1-203, Paris 1994,
pp. 95-96.

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La dottrina è concorde nell'affermare la grandissima importan­za che la consuetudine ha avuto nell'ordinamento canonico ma sembra che la sua importanza sia diminuita nei tempi più recenti, soprattutto dopo la promulgazione del Codice del 1917.

Nel Codice del 1983 sembra avere meno spazio ancora.

La consuetudine è la seconda fonte del diritto e, come tale, è stata mantenuta dal legislatore.

TITOLO II - NOZIONE GENERALE              141

I

LA NOZIONE

Per spiegare la nozione di consuetudine di solito si ricorre alla nozione etimologica.

.

I. NOZIONE GENERALE

La consuetudine è definita come la frequenza o ripetizione di determinati atti simili posti da una comunità. Si osserva che tale ri­petizione di atti, di per sé, non costituisce una norma di comporta­mento obbligatoria. Si tratta di un fatto, non di un diritto, cioè è consuetudine di fatto, non di diritto. Da qui la distinzione tra con­suetudine in senso materiale e in senso formale o giuridico: questa deriva dalla prima.

La consuetudine, in senso formale o giuridico è quella che ob­bliga la comunità perché è dotata di requisiti formali.

Ci sono diverse teorie 3 per spiegare come l'elemento materiale della consuetudine diviene obbligatorio, quando trova la forza giu­ridica e si converte in diritto oggettivo.

la. Teoria aggettiva o materiale

Nega che l'uso della comunità debba essere informato da un elemento spirituale o psicologico (opinio iuris) e richiede, unica­mente perché l'uso sia giuridico, che abbia la struttura e il conte­nuto della norma di diritto, cioè abbia un oggetto che sia simile a quello della norma giuridica. Non indica quale sia la causa effi­ciente della consuetudine giuridica.

3 Cfr. cabreros de anta, M., Normas generales, in cabreros de anta, M. -alonso lobo, A. - alonso moran, S., Comentarios al Código de Derecho Canònico con el texto legai latino y castellano, voi. I, Madrid 1963, pp. 188-189.

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2a. Teoria soggettiva del consenso della comunità È la teoria del diritto romano classico e del primitivo diritto ca­nonico. Richiede alla comunità non solo l'uso materiale ma anche l'intenzione di creare una norma giuridica obbligatoria. La stessa comunità è l'autrice della consuetudine giuridica e l'uso ne è lo strumento creatore. Con il consolidarsi del potere dell'imperatore, la legge prevalse sulla consuetudine.

3a. Teoria soggettiva del consenso del legislatore Questa è la teoria canonica, formulata dalla legislazione cano­nica precedente 4 ed è anche la teoria dominante fin dalla codifica­zione del diritto civile.

L'elemento della consuetudine da parte della comunità non è soltanto il fatto, la ripetizione degli atti, ma anche l'elemento spi­rituale o psicologico, che è una petizione tacita, manifestata me­diante l'uso, di un nuova norma. Il Superiore consente la petizione e la consuetudine materiale diventa consuetudine giuridica. La cau­sa efficiente e formale è il consenso del Superiore.

IL definizione canonica (can. 23)

La dottrina canonistica richiedeva due elementi per la costitu­zione della consuetudine: l'intervento della comunità, chiamato elemento materiale, e l'approvazione del legislatore, chiamato elemento formale. Nei commenti si trattava come di due elementi contrapposti.

Il can. 23 indica quali sono gli elementi che definiscono una consuetudine canonica come valida. Infatti dice che la consuetudi­ne ha forza di legge soltanto quando è: 1) introdotta da una comu­nità dei fedeli; 2) approvata dal legislatore; 3) conforme alle norme stabilite sulle consuetudini, cioè i can. 24-28.

La consuetudine canonica "ha forza di legge" (can. 23), vale a dire che è un diritto oggettivo non scritto. La consuetudine è una

4 Codice-1917 can. 25: "Consuetudo in Ecclesia vim legis a consensu compe-tentis Superioris ecclesiastici unice obtinet".

TITOLO II - DEFINIZIONE CANONICA              143

norma giuridica nuova, introdotta dalla comunità con l'uso costan­te, ripetitivo, diversa dalla legge o contraria alla legge. La consue-tudine non è una legge. La legge è opera del legislatore e richiede la promulgazione. La consuetudine, invece, perché sia diritto og-gettivo deve essere introdotta dalla comunità "con l'intenzione di introdurre un diritto" (cum animo iuris introducendi) (can. 25) e non ha bisogno di essere promulgata, ma di essere approvata. Questo vuoi dire che l'intenzione della comunità, la sua volontà e iniziativa non sono sufficienti perché la consuetudine abbia forza di legge 5, tuttavia sono essenziali perché sia consuetudine giuri­dica.

La consuetudine ha bisogno di essere approvata dal legisla­tore 6.

Questi requisiti di razionalità e intenzionalità manifestano la capacità della comunità come soggetto attivo-passivo di auto-obbli-garsi7 ma, soprattutto, che la consuetudine deve essere razionale, cioè avere una ragione che la giustifichi. Se manca l'intenzione di introdurre un nuovo diritto, la comunità con il suo comportamento non crea nessuna consuetudine giuridica, ma soltanto introduce un modo di comportarsi, una pratica, che non è obbligatorio seguire. Questa è la differenza tra la consuetudine e l'uso, la moda, la tradi­zione o la pratica.

5              jiménez urresti, T. I., De las normas generales, in de echeverri'a, L. (dir.),
Código de Derecho Canònico. Edición bilingue comentada, 6a ed., Madrid 1985, p. 34:
"Su fuerza normativa la tiene la costumbre canònica, por tanto, de la comunidad misma,
que la introduce con aquella « intención de introducir derecho », lo cual tiene justifica-
ción canònica al menos en virtud del e. 129, § 2".

6              gherro, S., Marnazione canonica e Popolo di Dio (Qualche riflessione sui
cann. 7 e 23), in GHERRO, S. (dir.), Studi sul primo libro del Codex Iuris Canonici, Pa­
dova 1993, p. 96: "e che il can. 23 nega valore alla consuetudine introdotta dalla comu­
nità dei fedeli se la stessa non sia « a legislatore approbata »".

7              Nel can. 25 del Codice del 1917 non si diceva nulla della comunità.

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III. distinzioni di consuetudini

II Codice tiene conto di alcune distinzioni8 della consuetudine in considerazione delle sue funzioni, dell'ambito e del tempo.

1.              In rapporto alla legge

La dottrina distingue la consuetudine:

la. secundum legem, che è chiamata esecutiva o interpretativa della legge (can. 27). Ha un carattere dichiarativo e non produce nessun diritto nuovo né nuova situazione giuridica.

2a. praeter legem, che è quella che introduce un nuovo diritto, che in nessun modo è contrario alla legge precedente. Questa con­suetudine sembra essere la migliore espressione della finalità della consuetudine, come complementare o adattamento delle leggi.

3a. cantra legem, ...